京师上海律所刑辩团队--一起无罪辩护案的艰难辩护历程(4),如何无罪辩护？由京师郑飞律师撰写

法律意见书

再次去Y县会见叶某之前，我把再次去会见叶某的设想和所撰写的《不起诉法律意见书》交与了胡主任商讨，他非常赞同，但由于他在那一天有开庭的安排，故不能与我同行。受制于疫情对会见时间的影响，此次会见的目的必须先计划好，即继续安抚叶某的情绪，强化她把案件打成无罪的决心，顺利地完成对案件细节的沟通与把握，根据她的信息修改并尽快提交法律意见书。

在日常的刑事业务中，经常有当事人家属来咨询我，明明事情就是这样，为什么法院的判决会和事情会不一样呢？其实，法律中所称的“以事实为根据，以法律为准绳”中的事实并不是指客观事实，法官也不可能知道客观事实。他们据以定案的事实是法律事实，即通过在案证据能够证明的事实。以共同犯罪为例，各个同案犯所交代的事情并不相同，法官通常会选择最接近于其他客观证据的主观陈述来确认事实。比如，某甲及其家属均认为其控制企业是自2018年9月开始，但周围所有的人都指认他从2015年就开始控制了企业，有证据证明该企业自2014年就发给某甲以总经理的工资，那么企业自2015年虚开的全部增值税专用发票的刑事责任基本上就都由某甲来承担了。案卷所记载内容都是证据，其所证明的事实就是法律事实。有些人来律所咨询的时候，我无法知晓其所说的是客观事实还是法律事实，所以就只能像猜谜似的告诉他们，可能的结果如何如何，由于没有看到案卷材料，我没有办法说具体结果。

根据在案的材料，在《不起诉法律意见书》中，我撰写了五个部分内容：第一部分，本案事件的时间轴；第二部分，本案事件的客观梳理；第三部分，本案部分证据的证明力；第四部分，本案所涉及的法律问题；第五部分，本案缺乏的主要证据。涉及到需要叶某确认的事实和证据部分，主要在于法律意见书的第一部分和第五部分。其中，能够在案卷材料中见到的，稍稍让其陈述一下就可以了；而案卷材料中看不到、却是很重要的东西，需要叶某当面详细阐述了。

为了说明方便，所有与本案有关的人，我们简单地做了概括：

叶某，Y县H村村支书，本案第一被告人，我们的委托人

田某，Y县H村村长，本案第二被告人

闫某，Y县检察院检察官，本案承办人

吴某，Y县人民法院法官，本案合议庭审判长

肖某，项目部前任经理，于2016年9月离职

周某，项目部时任经理，于2016年9月就职

刘某，项目部外事主任

何某，H村洞渣的实际加工人，被害人

林某，Y县S村村支书，因“涉黑”被追究刑事责任

于某，外村人，H村洞渣加工的候选人，最后被何某替代

孙某，项目部找来的洞渣加工者，最后退出了合同

赵某，H村副村长，补偿协议的签字人，长年在哈尔滨做生意

我们归纳了一下，移送审查起诉的案件材料并不全面，甚至多个问题上存在着较多疑点，需要叶某回答的事项较多，主要包括：其一，双方协商中，项目部是肖某还是刘某代表项目部与H村进行的协商？项目部什么时间同意把洞渣给H村的？项目部拟用H村加工洞渣生产的石子4万方，项目部是否需要支付加工费？其二，项目部什么时候提出对H村的赔偿款需要在项目部账上走一走？其原因是什么？其三，项目部找来的加工者孙某什么时间进入H村的？其与项目部是否订立过合同？叶某是否见过该合同？其四，孙某什么时候退出合同？叶某是否见到过退出合同订立的协议？其五，实际碎石加工商何某与项目部订立的合同，叶是否见过？其六，何某是否营利？可以估算出的营利是多少？

本案的核心控诉证据在于项目部的时任经理周某等人的陈述、提交的材料和何某的陈述。敲诈勒索案往往是行为人通过暴力、胁迫等手段，对被害人形成心理威胁，迫使被害人交付财物，因此被害人的陈述是敲诈勒索案中非常重要的证据。在案材料虽然没有直接的证据说明，但仍隐约可以感觉到他们的陈述有点问题。仔细品味，周某来到项目部的时间为2016年9月，项目部与H村的赔偿协议于2016年7月已经订立完成，对其来到H村之前发生的事情并不知情，多数案件系道听途说。其到H村工地后，所发生的事情也未经历边，其证言系刑事诉讼法中的传闻证据；而且周某的陈述、自书材料多数形成于2020年3月20日，而本案的立案时间为2020年4月9日，其材料形成于立案之前，或者说是从他案中移植过来。对于何某的证言，我们在前面已经提过，在其4月9日及之前的陈述中均未控告H村及叶某等人；而且何某嗅到营利的机会后，用贿买的手段挤掉了已经做好洞渣加工准备的外村人于某，并通过与林某搭上关系，最终取得项目部确认的加工资格。他是最终的营利者，其加工后的剩余洞渣剩余近三分之一被当地街道拍卖时得款380万元，其加工洞渣出售价款扣除其所交287万元，营利至少会在600万元以上。前者未经历过事实，后者是一个被迫营利的被害人，二者的证言均不具有独立适用的价值。

在刑事辩护行业中，曾经出现过一个特殊的先例：某律师在审查起诉阶段提交《法律意见书》时指出了《起诉意见书》中的缺陷和不足，尤其是证据中存在的缺失。承办检察官看到他的法律意见书后，马上将该案退回到公安机关进行了补充侦查。该律师在退补后阅卷时发现，原来的证据不够充分的部分及瑕疵证据，均已经通过公安机关的补充侦查得到了完善，该案已经变成了一个难以撼动的案件，后悔不已。于是，在刑事辩护界就存在着提交的《法律意见书》不能提证据缺失部分，否则律师就可能变成第二个公诉人的说法。

经过仔细的研究，胡主任和我发现，上述“审查起诉时不提证据缺乏”这个规则在本案中并不适用。首先，这个案件最初被认定为“涉黑涉恶”案件，由于黑恶势力的影响具有长期性与连贯性，司法实践中其暴力证明程度会有所降低，“软暴力”即可满足认定要求。本案也存在着因繁就简，省略了许多不应省略的证据；其次，由于叶某、田某以及村委会的多名干部回避了真实的案件事实，在案的事实并不是真的客观事实，想在审查起诉过程中把事实进行调整，就需要大量证据材料的变更，借助侦查机关的力量把缺失的证据补充完善，正是我们求之不得的事情；再者，我们并不准备在庭审阶段搞“证据突袭”而追求震撼的效果，平稳地辩护会有更好的效果。基于这样的目的，我们尽可能快地向公诉机关提交《法律意见书》，实际上期盼着检察机关能够指导侦查机关把我们所需要的证据补充上来。同时，我们也明确地认识到，一些明显有利于叶某辩护的无罪证据，不要寄希望于司法机关进行全面的搜集，比如何某加工洞渣后的真实获利情况，虽然刑事诉讼法规定了“全面收集证据原则”，但检察机关会故意忽略了该项内容，我们虽然感到无奈，但必须提早做好应对准备。

本案的先天不利影响在于，因为受到村里法律顾问的影响，叶某等人特意回避了洞渣买卖的客观事实，在案的证据根本就脱离了真实发生的事件。即便《刑事诉讼法》第五十三条规定“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任”，可惜并且可怕的是，在卷事实是被叶某、田某等人加工过的法律事实。或许我们的一次会见并不能揭示全案的全貎，但至少可以在阶段性的工作中取得一些成果，至少可以知道客观事实与法律事实之间的差距，把法律事实向客观事实进行扭转。以此，我们必须完成的“不可能的任务”在于利用审查起诉阶段，把整个案件的事实改变到客观、真实的事件角度。

我们在《不起诉法律意见书》中共提出了十八条具体证据缺乏的意见，择其要点而言，该类证据材料主要包括：村主任田某在2015年12月在项目部工地被打的事实经过及和解的材料，H村的项目部工地因H村村民阻工报警、接警及停工的证明，项目部前任经理肖某的证言，项目部外事主任刘某的证言，项目部与孙某订立的碎石加工合同以及孙某退出时的赔偿协议，项目部与何某订立的碎石加工协议及收款证明，某街道拍卖堆放在H村堆场上洞渣的数量及所得价款等内容。现在看来，我们相当于把案件的内容要求司法机关重新做了一遍，而事实证明，闫检真的按照我们所提交的法律意见书中所指明的证据缺失部分，指令侦查机关收集了我们列出的绝大部分，无形中帮我们把案件的辩护向前推进了一大步。

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